Obama tiene potestad para liberar a los tres cubanos presos en EEUU
Por:
José Pertierra
Publicado en:
Cinco luchadores antiterroristas cubanos
Marcha del Primero de Mayo en Cuba con carteles a favor de la liberación de los tres antiterroristas que siguen presos en EEUU.
La Constitución de los Estados Unidos ofrece al Presidente potestad
jurídica independiente para decidir asuntos de relaciones exteriores del
país. Es decir, sin tener que depender del Congreso. Incluso la Corte
Suprema de los Estados Unidos ha dictaminado que el ámbito de las
relaciones exteriores del país le incumbe al Presidente Navy v. Egan,
484 US 518, (1988). El caso más celebre que establece precedente es United States v. Curtiss-Wright Export Corp., 299 U.S. 304
(1936), decidido por la Corte Suprema en 1936, que le otorga al
Presidente poderes plenos sobre relaciones exteriores, sin depender
necesariamente de que el Congreso se los haya delegado.
Esta autorización presidencial también rige en ciertos asuntos
domésticos. Lo hemos visto más claramente en el área de inmigración en
las últimas semanas.
Para escudarse de la presión política y eludir lo que deberían hacer
en ese momento, los presidentes de los Estados Unidos (o sus voceros
oficiales) históricamente han dicho que tienen las manos atadas. Sea
por el Congreso o por los tribunales. Por ejemplo, que no pueden cerrar
la prisión en Guantánamo sin que el Congreso apruebe cierta
legislación, o que no pueden levantar el bloqueo porque la Ley Helms-Burton lo codificó.
Pero la Constitución de los Estados Unidos les da potestad jurídica y
política a los Presidentes para hacer un sinfín de cosas. Las últimas
semanas ofrecen evidencias de la potestad presidencial para darle de lado al Congreso y autorizar que 5 millones de indocumentados logren una protección legal,
un permiso de trabajo y además que puedan solicitar anuencias para
entrar y salir de los Estados Unidos. El Presidente Obama afirmó en
varias ocasiones, durante los seis años que lleva como Presidente, que
no podía amparar a los indocumentados, porque solamente el Congreso
tenía esa potestad jurídica. No lo podía hacer hasta que lo hizo.
Pasa lo mismo con el bloqueo. Obama no puede levantarlo (dice que
porque Helms Burton no se lo permite), hasta que lo haga. O con los
Cinco. No puede liberar a los tres que aún quedan retenidos en Estados
Unidos (porque fueron condenados por un tribunal), hasta que lo haga.
El ejemplo migratorio
Quisiera detenerme brevemente en la fundamentación legal que la
propia Casa Blanca ha esgrimido en varias coyunturas políticas, para
argumentar la potestad de Presidente en momentos en que ha actuado con
discreción presidencial frente al tema migratorio. Es como un mapa de
lo que puede hacer sobre las relaciones Cuba-EEUU y sobre la liberación
de los tres compañeros que siguen presos allá.
En un memo publicado el 19 de noviembre de 2014,
día en que el Presidente firmó su directriz sobre la Acción Diferida
para más de 5 millones de indocumentados, la Casa Blanca dijo que la
Constitución le confiere al Presidente la discreción para implementar
las leyes de inmigración.
La Casa Blanca reconoció entonces que el Congreso escribió la
legislación que rige el campo inmigratorio. Es el Congreso, quien
definió quién califica para la residencia, y quién es deportable del
país. Sin embargo, el que está encargado de aplicar estas leyes es el
Ejecutivo a través del Departamento de Seguridad Interna o a través del
Departamento de Justicia.
La Casa Blanca se aferra a ese hecho, de tal modo que en ese memo de
noviembre escribe: “Generalmente, cuando el Congreso le da potestad a
una agencia del Ejecutivo para aplicar las leyes, esa agencia (o
ministerio) tiene la discreción para decidir si alguna violación de la
ley merece ser procesada o si la agencia debiese tomar alguna acción
policial”. La Casa Blanca más adelante asegura: “Esta discreción está
fundada en el deber constitucional del Presidente para encargarse de que
las leyes sean fielmente cumplidas” (U.S. Const. art. II, § 3).
Esto, dice el memo de la Casa Blanca, “refleja un reconocimiento de
que la ‘fiel’ aplicación de la ley no necesariamente requiere una acción
contra cada violación técnica de la ley” Heckler v. Chaney, 470 U.S. 821, 831
(1985). La Casa Blanca entonces hace referencia a la Corte Suprema, y
recuerda que fue esta la que dictaminó que la decisión de aplicar
ciertas leyes es algo discrecional y requiere que el Ejecutivo balancee
ciertos factores, incluyendo las prioridades gubernamentales.
La discreción ejecutiva, por supuesto, tiene límites. En el caso de
inmigración, el Presidente no puede decretar una amnistía general a los
11 millones de indocumentados. Tiene que hacer, tal y como hizo, un argumento razonable de por qué ciertos grupos de indocumentados estarán protegidos.
Por ejemplo, los padres de niños ciudadanos o residentes —siempre y
cuando estos padres no tengan antecedentes penales serios y pueden
probar que llevan más de cinco años viviendo en los Estados Unidos. El Presidente tiene que balancear su poder contra el poder del Congreso y el poder de los tribunales.
Incluso la Corte Suprema de los Estados Unidos ha señalado cuatro
puntos cardinales sobre la discreción del Ejecutivo para aplicar las
leyes penales del país Heckler v. Chaney, 470 U.S. 821 (1985). Estos puntos son:
(1) El primero es que la decisión debe
caer dentro del marco de la experticia de la agencia que aplicaría la
ley, para poder decidir si los recursos debiesen ser utilizados para
sancionar a algunos y quizás a otros no. También el Ejecutivo tiene la
discreción para encajar sus decisiones en el contexto de las prioridades
de “policy” nacional o local.
(2) El Ejecutivo no puede utilizar su discreción para reescribir las leyes. Eso le corresponde al Legislativo —al Congreso.
(3) El Ejecutivo no puede implementar una política tan extrema que salga de los parámetros de los que el Congreso ha legislado.
(4) Este último punto que hace la
Corte Suprema de los Estados Unidos sobre la discreción ejecutivo es muy
interesante en términos del caso de los Cinco: “Las decisiones de no
aplicar sanciones por parte del Ejecutivo no son revisables por los
tribunales siempre y cuando sean decisiones casuísticas”. Es decir, por
casos individuales.
Decisión política
La decisión de los Estados Unidos de acusar, encarcelar, procesar y
eventualmente condenar a los Cinco fue una decisión política del
Ejecutivo. Sí, es cierto. Los Cinco violaron ciertas leyes
estadounidenses. Específicamente, no se inscribieron con el
Departamento de Justicia, en violación del Foreign Agents Registration Act (FARA)
como agentes de una potencia extranjera (Cuba).
Eso es un delito. Una
felonía. Sabemos por qué no se inscribieron, pero el hecho es que no
lo hicieron.
Ahora bien. El Presidente Clinton tenía la potestad, en su
discreción constitucional, para no sancionarlos por eso. A su vez,
utilizó su discreción para acusarlos de ser agentes de Cuba no inscritos
en FARA, y también de acusarlos de unos cargos ridículos que no tenían
(ni tienen) base alguna: de conspirar para cometer espionaje contra los
Estados Unidos. Y en el caso de Gerardo, de haber conspirado para
cometer homicidio contra los pilotos de Hermanos al Rescate, que
murieron al ser derribadas sus avionetas durante una incursión hacia
Cuba.
Todos aquí sabemos el resultado. Fueron condenados. Eso es un
hecho. Fueron procesados injustamente y por razones políticas en una
ciudad (Miami) donde hasta Santa Claus sería condenado, si antes de
llegar a Miami distribuye regalitos en La Habana. Ahora, ¿qué hacer?
Este es un caso político que debiese tener una solución
política. El Presidente Obama puede, con un plumazo, liberarlos. Esto,
pese a que han sido condenados por un tribunal federal en Miami. Esto,
pese a cualquier oposición que presenten ciertos congresistas. Esto,
pese a cualquier oposición de los familiares de los que fallecieron en
sus avionetas, aquel 24 de febrero de 1996.
El Artículo II, Sección 2 de la Constitución de EEUU, le otorga al
Presidente el poder sin límites para perdonar la condena o conmutarle la
sentencia. La conmutación de una sentencia, también conocida como
clemencia ejecutiva, es diferente a un perdón presidencial, porque no
cancela la condena. Simplemente reduce el plazo de encarcelación.
Consecuentemente, es más fácil políticamente para un Presidente
conceder la clemencia ejecutiva que un perdón presidencial.
El Presidente puede conmutar una sentencia a tal grado que pudiese
decretar que el preso ha estado encarcelado suficiente tiempo y debiese
ser liberado. Puede también condicionar la clemencia a que el preso sea
deportado (si éste no es ciudadano estadounidense).
Abogado de indultos
El Departamento de Justicia de los Estados Unidos tiene un despacho,
llamado “La Oficina del Abogado de Indultos”, que asesora al Presidente
en estos asuntos. Esa oficina realiza investigaciones sobre el preso y
las circunstancias del caso. Los abogados de la Oficina de Indultos
conversan con los presos que están considerando indultar o cuyas
sentencias podrían ser conmutadas efectivamente. Hablan también con los
familiares de los presos y con los amigos.
Ronald L. Rodgers
El abogado principal, encargado de la Oficina de Indultos, se llama
Ronald L. Rodgers. Lo nombró Bush hijo para ese cargo en el año 2008 y
Obama lo mantiene en esa posición. Anteriormente, fue juez de los
tribunales militares. Bajo su cargo, las recomendaciones que hace ese
despacho al Presidente sobre los indultos y las clemencias, han caído
precipitadamente en comparación con administraciones precedentes.De
acuerdo a estadísticas publicadas por la propia Casa Blanca, durante los seis años de su presidencia Barack Obama ha concedido solamente 52 indultos y 10 conmutaciones de sentencia.
Clemencias ejecutivas de la administración Obama. Fuente: Oficina del Abogado de Indultos/ Gobierno de EEUU.
Rodgers ha sido muy criticado durante los últimos años, y muchos han
pedido que renuncie. La Oficina del Inspector General de los Estados
Unidos, en el año 2012, emitió un informe sobre la conducta de Rodgers
durante la revisión de la petición de un indulto para un preso llamado
Clarence Aaron. En ese informe, el Inspector General del Departamento de Justicia dijo:
“La conducta del abogado de indultos,
Ronald L. Rodgers, estuvo substancialmente por debajo de los altos
estándares que se esperan de los empleados del Departamento de Justicia y
de las cuentas que tiene que rendirle al Presidente de los Estados
Unidos”.
En otras palabras, esta Oficina puede también empujar hacia una
solución al caso de los Cinco. Puede, pero aún cuando no haga su
trabajo, no importa. A pesar del papel que juega el abogado de la
Oficina de Indultos, el Presidente no depende de las recomendaciones de
ese abogado. El Presidente puede tomar decisiones sobre perdones y
clemencias, sin tener que contar con el Departamento de Justicia en lo
absoluto.
Nueva iniciativa
El Departamento de Justicia anunció en abril de este año una nueva
iniciativa —a petición del Presidente Obama- para indultar a los presos
que han cumplido 10 años de su sentencia, que no tienen un historial
delictivo, que se caracterizan por buena conducta en la prisión, que sus
sentencias fueron impuestas bajo leyes anteriores más severas que las
presentes y que no han tenido un historial de violencia. Esta iniciativa comenzó en abril de 2014.
Los expertos piensan que Obama estará mucho más activo en relación a
indultos y clemencia, porque se hará nota más como Presidente durante
los últimos dos años de su mandato… Quizás.
El trabajo más importante sobre la clemencia ejecutiva es el estudio
realizado por W. H. Humbert en el año 1941: The Pardoning Power of the
Presidency (Ver http://www.amazon.com/pardoning-president-Willard-Harrison-Humbert/dp/B0007EBMJM).
Humbert identifica varias razones argumentadas históricamente por los
Presidentes para justificar los perdones y las clemencias. La posible
inocencia del preso o las sentencias desproporcionadas que ellos hayan
recibido. También, irregularidades que ocurrieron durante el juicio y
razones humanitarias. Todas ellas impactan en el caso de los Cinco.
El Presidente Wilson, por ejemplo, conmutó las sentencias de 52
personas que fueron condenadas por haber violado, supuestamente, el Acta
de Espionaje durante la Primera Guerra Mundial. Socialistas,
sindicalistas del IWW, y pacifistas religiosos. La mejor explicación de
por qué Wilson conmutó esas sentencias la dio un oficial del
Departamento de Justicia al New York Times, el 6 de marzo de 1919:
“Los presos eran víctimas de las pasiones
y los prejuicios que regían durante la guerra y recibieron largas
sentencias, desproporcionadas a los delitos supuestamente cometidos”.
Muchas veces la importancia de ciertos intereses vinculados a las
relaciones exteriores del país determinan el uso del poder presidencial
de la clemencia ejecutiva. Por ejemplo, en septiembre de 1979,
unilateralmente, Estados Unidos liberó a cuatro nacionalista
puertorriqueños. Diez días después Cuba realizó un gesto similar para
liberar a unos contratistas de la CIA que estaban presos aquí,
incluyendo dos ciudadanos estadounidenses.
El Encargado de Seguridad Nacional para el Presidente Carter,
Zbigniew Brzenzinski, le dijo al Presidente en un memo fechado 1979 que
mantener a los puertorriqueños presos le da más combustible a los
críticos de la política de los Estados Unidos, y Brzenzinski opinó que
conmutarle las sentencias sería algo bienvenido e interpretado como un
gesto humanitario y de compasión. Le quitaría de la agenda en Naciones
Unidos y de otros foros internacionales el caso de los boricuas, que
cada año era utilizado por los enemigos de EEUU para criticar la
política estadounidense y el doble estándar en relación con los derechos
humanos. (Ver carta de Zbigniew Brzezinski a John R. Standish, Pardon
Attorney, for the Department of Justice. Páginas 267 y 268 del Volumen 2
deFuturos Alternos (Documentos Secretos). Editado por Jaime Rodríguez
Cancel y Juan Manuel García Passalacqua, EMS, 2007. También, en http://jurist.law.pitt.edu/pardonspres1.htm).
Estamos claros que los perdones y las clemencias no son fáciles,
especialmente para los casos políticos. Sin embargo, también estamos
claros que cualquier cambio en las relaciones entre Cuba y los Estados
Unidos tiene que pasar por el caso de los Cinco. Obama ha dado varias
señales de búsqueda de mejores relaciones con Cuba. La Cumbre en Panamá
se acerca. Cuba estará ahí. Parece que EEUU no se la pierde. Alan
Gross lleva cinco años preso en Cuba, y Obama tiene una gran
responsabilidad en este caso.
La última vez que Alan Gross vino a Cuba como contratista de la USAID
con un proyecto clandestino de cambio de régimen fue en noviembre de
2009, bajo el mandato presidencial de Barack Obama. Cayó preso en
diciembre del mismo año. Obama debiese leer el libro de Peter Kornbluh y
Bill LeoGrande, Back Channel to Cuba,
en el cual citan al Presidente Kennedy hablando de la necesidad que
tienen para liberar a los brigadistas de la 2506, presos en Cuba,
después de su humillante derrota en Playa Girón.
“Ellos confiaron en mi y están presos ahora porque yo ‘fucked up’ (“la cagué”), le dijo Kennedy a uno de sus asesores. Y añadió: “Tengo que sacarlos”. Obama también “fucked up”
cuando su USAID mandó a Alan Gross a Cuba. Por eso, Obama tiene la
obligación de sacar a Alan Gross de la prisión en Cuba, y sabe que las
llaves de la cárcel en la que está Alan Gross están en sus manos.
Con un gesto de indultarlos o conmutarles las sentencias a Gerardo,
Ramón y Tony, para que regresen a Cuba, se abren las puertas para que
Alan Gross regrese a los Estados Unidos. Lo que dice la Ley y los
antecedentes históricos es que algo así es posible. O dicho más
claramente: Obama, sí se puede.
Ponencia titulada originalmente “La autoridad constitucional
de ‘Clemencia Presidencial’: factibilidad para los casos de Antonio
Guerrero, Ramón Labañino y Gerardo Hernández.” Presentación del abogado
José Pertierra en la XIII Edición de la Serie de Conversaciones “Cuba en
la Política Exterior de los Estados Unidos de América”. Instituto
Superior de Relaciones Internacionales (ISRI), La Habana, 15 de
diciembre de 2014
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